הרב משה אורי אייזנשטיין שליט"א
ראש כולל "בית אלחנן דוב"
אב"ד תבונות ארי
כ"ה תמוז תשע"ד
שותפין בבנין האם יכולים לכוף את יתר השותפין להוסיף על הבנין
ע"ד אשר נשאלתי בענין תמ"א 38, [והוא הרחבה והוספה לבנין קיים] בבנין ובו 18 דיירים אשר חלק מעוניין בתוכנית תמ"א והתקשרו כבר עם חברה קבלנית על כל תנאיו, וחלק מוכן להצטרף אמנם נפשם בשאלתם האם מותר להם להצטרף מאחר שבזה שהם מצטרפים יוכלו יתר הדיירים שרוצים בתוכנית לקבל אישור לביצוע בע"כ של חלק המתנגדים מאחר שעפ"י חוקותיהם מספיק 75% שרוצים, וע"י הצטרפותם יש כבר הרוב הנדרש לאישור התוכנית, וחלק המתנגדים טוענים ב טענות א. מכיון שדירותיהם שיש להם בבנין יש להם רק מצד אחד אור ואויר, ואם יעשו תוס' הבניה כנדרש עפ"י התוכנית החדשה המוצעת יחסם עיקר אור ואויר בדירתם ב. מיקום דירותיהם אינו מאפשר להם לקבל את התוס' שמקבלים יתר הדיירים דהיינו יתר הדיירים מקבלים תוס' כ 25 מ"ר והם מקבלים 6-7 מ"ר, וע"כ הם מתנגדים לתוכנית המוצעת,טענת הצד השני הוא שבהתאם לתוכנית שנבנה הבנין לא נסתר להם כ"כ האויר ואדרבה בתוכנית המקורית החלון היה יותר קטן מהחלון המוצע עפ"י התוכנית רק מאחר שבעל הדירה עשה שינויים בדירתו בניגוד לרשיון ולכן הוא ניזוק כרגע בבעיה של אור ואויר וע"כ אין מקום לטענתו, ובנוגע לטענה ב' מוכנים הם שיקבל כפיצוי גם מחסן כ 15 מ"ר, הדייר שמתנגד טוען עוד שמכיון שדירתו מצויה בקומה העליונה הרי שאם היו מגישים בקשה להרחבה באופן פרטי ולא מתמ"א 38 היו זכאיים עפ"י חוקתיהם לקבלת תוס' דירתם על הגג ובתוכנית תמ"א 38 הם מפסידים מזכותיהם במקום, ועל אף שבבקשה רגילה צריך לשלם כל ההוצאות וכאן בונים עבורם, אבל מכיון שהם מקבלים פחות הם מתנגדים
כדי להבין את תוכן השאלה
יש להקדים ולבאר מהו תמ"א 38 וכפי שידוע בזה הוא שהיות והיום בכל בניה לוקחים בחשבון חיזוק מרעידת אדמה אם יהי' ח"ו, והיות ויש הרבה בנינים שנבנו לפני שנים שלא עשו חיזוק זה וקיים חשש שהבנינים ינזקו ח"ו מרעידת אדמה, הוחלט שכל בנין שיעשו חיזוק כנדרש, יוכלו לקבל תוספת בניה מעל הקיים בשני קומות נוספות וגם הרחבה לכל דירה, כדי שמההכנסות בבנית הקומות הנוספות יהי' להם כדי לכסות את עלויות הבניה לחיזוק הבנין, למעשה אפשר לממש את הזכות בשתי אפשרויות (א) שדיירי הבנין בונים את כל התוספות, ומוכרים אח"כ את הדירות שיבנו בשתי הקומות הנוספות ויתחלקו ברווחים, (ב) שחברה קבלנית לוקחת כל הזכויות לבניה על הגג הקומות הנוספות, ונותנת לכל דייר תוספת חדר ומחזקת את הבנין מרעידת האדמה על חשבונם,
עוד יש לציין שכדי שיוכלו להוסיף עוד תוספות בניה לבנין הקיים עבור הדירות מנצלים עוד חוק שקובע שאם מוסיפים לבנין ממ"ד [והוא חדר מיוחד נגד פגיעות מהאויב] אינו מוריד מאחוזי הבניה, וכך עושים היום בתמ"א 38 שגם מחזקים את הבנין וגם מוסיפים ממ"ד.
למעשה רוב הדיירים שמעונינים בתמ"א 38 עושים זאת כדי לקבל עוד חדר או שתים תוספת לדירתם מבלי שזה יעלה להם כל תשלום וכך משבחים את דירתם והמטרה שיהי' מחוזק לרעידת האדמה ושיהי' חדר ממ"ד הוא משני בלבד, [על אף שבמצב שנמצאים בימים אלו שהאויב מפגיז כל יום במאות טילים ד' ישמרנו נראה שהצורך בממ"ד הוא חשוב אבל בימים רגילים לא זה המטרה]
ראיתי מש"כ בנידון תמ"א 38 בשם ידידי הגאון הגדול הרב נפתלי נוסבוים שליט"א בקובץ הישר והטוב חלק י"ז שדן שם לדמות זה לשותף שהשביח המבואר בשו"ע חו"מ סי' קע"ח ס"ג וברמ"א שם דיכול למחות, ובנה"מ שם סק"ג מחלק בין דבר שעושין לצורך מניעת הפסד שבזה אינו יכול למחות, לבין כשהשותף עושה ע"מ להשביח שיכול למחות כדי שלא לחייבו להשתתף בהוצאה עי"ש,
עוד דן שם לדמותו להא דמבואר בסי' קס"א ס"א בהא דבני העיר כופין זה על זה לבנות דלת ובית שער לחצר שכל מה שעושין כדי למנוע נזק יכולים לכוף שישתתף בהוצאה, ומהא דמבואר בגמ' ב"ב דף י"ב שבית שער ודלת הוא כדי להרחיק בני רה"ר מלהיכנס בחצר ולחכמים אפי' חצר שאין סמוכה לרה"ר, ונמצא למדים מזה שאפי' למנוע נזק שאינו שכיח כ"כ ג"כ יכול לכוף למנוע זה ולחייבו בהוצאה, ורק לגבי מבוי מבואר בסי' קס"ב סעיף א' דאינו יכול לכוף לבנות בית שער ודלת משום שלא חשיב היזק,
ולגבי אם יכולים הרוב להחליט נגד דעת המיעוט כתב לדמותו להא דמבואר ברמ"א בסי' קס"ג ס"א דבצרכי הרבים יכולים הרוב להחליט ובפתחי תשובה סק"א האריך בזה והביא בשם החתם סופר שרק אם נתקבל המנהג לילך בזה אחר הרוב יכולים הרוב לכוף את המועט אבל לא כשאין מנהג עי"ש,
והעלה הגר"נ נוסבוים שליט"א שם להלכה ולא למעשה שנידון תמא 38 הוא כעין בית שער ודלת לחצר שמכיון שיש בזה בנית ממ"ד שהוא צורך גדול בבתים ובפרט בערים הקרובים לשטחי הסכנה שמהם יורים כלי משחית על ערי ישראל ה"י, וע"כ יכול הרוב לכוף את המיעוט,
אמנם לענ"ד נראה שאין זה דומה להא דבית שער ודלת דעל אף שעיקר התמ"א 38 נעשה כדי לחזק את הבנינים ולבנות גם ממ"ד, למעשה רוב רובא שמעונינים לנצל את הזכות של תמ"א 38 הוא כדי להרויח את תוספות הבניה ששוה הרבה, וגם יש בזה שלוקחים חלקים מרכוש המשותף ומעבירים זה לאחרים, ומקבלים תמורתו מקום אחר, וע"כ אין זה שייך לסימן קע"ח ולא לקס"א ולקס"ג, וכל הנידון בזה הוא בדין כופין בחלוקת שותפות המבואר בשו"ע חו"מ סי' קע"א וסי' קע"ד דמכיון שהחלוקה היא שכל אחד רוצה לקבל חלקו ליד ביתו הוי כהא דפליגי המחבר והרמ"א בסימן קע"ד ס"א כשבאין לחלוק ואחד מהשותפין מבקש לקבל חלקו ליד שדהו דהמחבר ס"ל דבכה"ג כופין על מדת סדום, והרמ"א ס"ל דצריך להעלות בדמים עד שיתרצו עי"ש,
ואפשר לחלק דבנידון דידן דכל החלוקה הוא בתוספת שמקבלים ומקבלים אותו כך שכל אחד יוכל להרחיב לצד ביתו בזה לכו"ע כופין על מדת סדום, וצ"ע.
תשובה!
יש לדון (א) מה דין הזכות שמקבלים תוספת לבנות האם זה חלק מהשותפות, (ב) האם זה חשוב כיש בו כדי חלוקה, ובכה"ג ההלכה שיכולים
לכוף לחלוק, (ג) האם כאן גם אם אין החלוקה יכולה להיות שוה בשוה ג"כ כופין לחלוק, (ד) האם שותפין חייבים לקבל מתנה ולהתחלק בזה, או שיכול שותף לומר לא ניחא לו, ובזה צ"ע אם יש לדמותו להא דמבואר בגמ' ב"ב דף ק"ד: באחד מן האחין שמינהו המלך דאמרינן דהרוח הוא לשותפות, וצ"ע,
עוד יש לדון בזה כשחלק מעוניין בתוכנית וחלק לא מעוניין האם אפשר לכפות את המתנגדים וזהו בדין חלוקת שותפין וההלכה כמבואר בשו"ע חו"מ סי' קע"א ס"א דכשיש בו כדי חלוקה יכולים לכוף חלוקה, וכאן בתוספות שבונים יש בו כדי חלוקה, אמנם אין כאן חלוקה שוויונית לכל אחד, וע"כ יש לברר אם בכה"ג שעד היום לא היה להם אותם זכויות שכיום רוצים חלק מהשותפין לחלוק בזה האם יכולים אלה שאינם רוצים, לטעון שאין רוצים בזכויות שנותנים להם וממילא אין כאן מה לחלוק, או שאפשר לומר דכשמקבלים מתנה עבור השותפות בודאי שאין שותף יכול להפסיד לחבירו לזכות במתנה, ולכאורה זה דומה להא דמבואר בשו"ע בסי' קע"א סעיף י' באין בו כדי חלוקה ואחד מן השותפין רוצה לתת לשני החלק גדול שיש בו שיעור דיכול לומר לא ניחא לי במתנה, ויש חולקין וס"ל דלא שייך כאן שונא מתנות יחיה, אמנם שם מיירי בחצר שאין בו כדי חלוקה, ורוצה לעשותו כדי חלוקה משא"כ בנידון דידן, ובפרט עפ"י משכ' החזו"א ב"ב סי' ו' בסופו דהא דכופין לחלוק בדבר שיש בו כדי חלוקה אינו מתקנת חכמים אלא עיקר קנין השותפות וכו' וכל מה דשפיר ליה ליהנות מהשותפות קנוי לו ובכלל זה חלוקה עכ"ל, וא"כ אפשר שזה ג"כ מה שיכול ליהנות מהשותפות, וצ"ע,
עוד יש לדון מהו זכויות בניה שמקבלים, האם זה זכות שיש לכל אחד בקרקע, רק עד היום מנעו ממנו לנצל זכותו והיום יש לו , או שזה מתנה חדשה שלא היה לו עד היום, ואם זה מתנה חדשה הרי אפשר לקבלו רק בתנאים שהרשויות נותנות,
ולכאורה יש לחלק בין ג' סוגי בנינים שיש כיום כאן, א. בעלי קרקע שהקימו בנין על קרקע שלהם, ב. קבלן שרכש קרקע ובנה דירות ומכר לכל אחד דירה, עם חלקים בחלק המשותף ג. בנין שהקימו על קרקע של מינהל מקרקעי ישראל שזה בד"כ מקבלים ממינהל רק זכות להקים בנין ולמכור דירות עם זכויות בחלקים המשותפים,
ולכאורה כשבונים על הקרקע שלהם הרי יש להם כל הזכויות בקרקע והגבילו קודם שלא נתנו להם לנצל את כל הזכויות וכיום אפשרו להם כך שזה זכויות שלהם, ואין כאן מתנה וע"כ בודאי שיכולים לכוף חלוקה, מכיון דיש בו כדי חלוקה ובתנאי שכל אחד יקבל חלקו בשוה וכמש"כ בחזו"א, משא"כ כשקנו דירות מקבלן הרי שהקבלן מכר לכל קונה דירה עם חלקים במקומות המשותפים אבל לא מכר להם זכות לתוספת בניה, כך שלא היה להם זכויות אלו, וע"כ יש לדונו כמתנה וחולקין כפי תנאי הנותן, ואפשר שאחרי שהקבלן העביר את הדירות ע"ש הקונים העביר להם גם כל הזכויות שהיו לו לפני שבנה והוי כקנו קרקע, אבל לכאורה אינו כן שהרי מכר לכל אחד רק מה שנרשם בהסכם המכר ולא מכר להם עוד זכויות ומ"מ כל הזכויות שמקבלים אח"כ שייך להם בלבד מאחר שהקבלן לא השאיר לעצמו כלום בבנין, ובשני האופנים האלו לכאורה אי אפשר לנצל את הזכות אם לא שיתחלקו בשוה לכ"א בחלוקה או בעילוי בשומא ובדמים, ובקרקע מינהל, לכאורה בודאי אין כל זכויות לקונים מעל מה שרכשו מהקבלן, שהרי גם הקבלן שמכר להם לא היה לו קרקע ובכה"ג בודאי התוספות בתמ"א 38 שמקבלים היום זה מתנה שקיבלו השותפין ומקבלים זה רק בתנאי התמ"א 38 ואין יכולים אלה שאינם רוצים בזה לטעון שלא מעונינים לקבל את הזכויות, שהרי בזה מפסידים לאחרים והנותנים מוכנים לתת את כל הזכויות, לרוב שכן רוצה לקבל את הזכויות, ואין לוקחים כלום מאלה שאינם רוצים לבנות שגם קודם לא היה להם, ובכה"ג יש לחלקם שוה בשוה שהרי הנותן לא מחלק לכ"א חלק מסוים כי אם נותן לכולם את כל הזכויות שיתחלקו בזה, ועד כמה שיכולים בפועל, יש לחלק לכ"א שוה בשוה לכה"פ בשוה ערך,
ד.) העולה מזה שאם יחלוקו כל הזכויות שוה בשוה או בחלוקה או בשומא ועילוי יכולים לכוף חלוקה, וכמבואר בשו"ע סי' קע"א ס"ה ברמ"א דביש בו כדי חלוקה מעלין בדמים כדי להשוות החלקים, והרמ"א הוסיף דגם אם ע"י החלוקה יהי' נפסד הבית יכול לכפות חלוקה אחרי שישוו החלקים ורק אם רואים בי"ד שע"י חלוקה יהי' נפסד הבית יותר מחומש אז אין יכול לכוף חלוקה עי"ש, ושם מיירי שנפסד מכלל השותפין, ולא שנגרע מחלק אחד מהשותפין שזה בודאי שצריך להשוות החלקים וגם בזה הביא בפת"ת מהחתם סופר בחו"מ סי' י"ב שהק' על התה"ד שלמד דין הפסד חומש מדין חלוקה ברכוב ומנהיג, ששם מספיקא נקטינן, הכי מאן יימר שגם בשותפין יכולים לכוף להפסיד חומש, וביורשים שחולקים אפשר לומר שלא ירשו יותר אבל בשותפין מנלן עי"ש, ומ"מ נקטינן כהרמ"א וצ"ל שכל זה נכנס בדיני השותפות.
ובנה"מ שם סק"ו הקשה מהא דמבואר בסעיף י"ג דבאם אין דמיהם שווים יכולים לחלוק ולהוסיף את הפרש השווי ויש חולקים וס"ל דבכה"ג חשיב כאין בו כדי חלוקה, וכתב הסמ"ע ס"ק ל"ד בשם הטור דיפה ורעה חשיב כשני מינים, ומתרץ הנה"מ דדוקא יפה ורעה חשיב כשני מינים אבל בית שניזוק יכול במעות שמקבל לעשותו שיהי' שוה יותר, ולכך לכו"ע חשיב כיש בו כדי חלוקה עי"ש, ומסיים הנה"מ ומ"מ בדין זה אין הכל מסכימים כמבואר בסעיף י"ד ברמ"א בשם הריב"ש דרוב בתים חשיב כאין בו דין חלוקה עי"ש אמנם נראה לגבי נידון דידן כיון שכל מה שמקבלים זה זכויות נוספות לבניה ובזה צריך להתחלק ולא בחלקם שהיו משותפין קודם שהרי מקודם כל אחד חלקו ברור, ורק ברכוש הנוסף שהוא אין לו דין בית כי אם קרקע ובכה"ג שפיר אפשר לכוף חלוקה ולעלות בשומא ועילוי כיון שבכל חלק יש בו כדי חלוקה ולכל אחד בחלק
שנוסף להם יש בו שיעור דירה,
עוד נראה דאפשר דמכיון שאיכא פסידא בזה שלא יעשו תמ"א 38 הוי כעין מה שמבואר בסי' קע"ו סעיף כ"ח דהיכא דאיכא פסידא יכול
שותף לחלוק בלא דעת חבירו, עי"ש אבל אין זה דומה ששם חולק ומקבל חלקו, כדי שלא יפסיד, וכאן אפשר שזה רק מניעת רווח, ובסי' קע"ח ס"ג מבואר ברמ"א דאם אחד רוצה לבנות וחבירו מעכב עליו אם הוא דבר שא"א לא לבנות צריך חבירו ליתן חלקו, ובנה"מ שם סק"ג חילק דאם רוצה לבנות כדי שלא יפסיד יכול לכוף את חבירו, דהוי כמציל מנזק, אבל אם רוצה להשביח נכסי שותפות אין יכול לכופו, עיי"ש, ואפשר
שכאן מכיון שמחזקין את הבנין הוי כמניעה מנזק, וגם יש בו להשביח, אפשר דיכול לכופו וצ"ע,
באם אמרינן בשותפין דהרוב יכול לכוף את המיעוט יש לעיין בהא דכתב הרמ"א בסי' קע"ו סעי"מ דשותפין הרבה אין אחד יכול להסתלק רק מדעת כולן, וכתב הש"ך בס"ק נ"א בא"ד וז"ל והאי דנקט הרבה שותפין אתי לאשמועינן אע"פ שאחד מהן נתרצה לסלקו א"י, אבל אין נראה לפרש דנקט הרבה לאשמועינן דהא דאחד יכול לחלוק בלא דעת חבירו הוא בשנים דשקוליים הם , משא"כ כשהם הרבה והוא יחיד נגדם בטלה דעתו אצלם, דא"כ אמאי כתב דוקא אלא מדעת כולם, הא מדעת חצים נמי יכול עי"ש, ומשמע דהש"ך ס"ל בפשיטות דבשותפין אמרינן שדעת הרוב קובע ובנה"מ ס"ק נ"ג, כתב דאם רוצה לחלוק יכול לחלוק אפי' אחד נגד רבים, עי"ש, וע"כ נלע"ד בנידון דידן כדלהלן.
פסק דין
אם אלה המעוניינים לנצל את התמ"א 38 יקבלו עליהם התחייבות באופן המועיל כדין שכל אחד מכל הדיירים בבנין יקבל חלקו בשוה באופן יחסי לחלקו בבנין אם ביחידות דיור, אם בתשלום ערכו, מכל הזכויות המתקבלות מהתמ"א 38, (א) יכולים לכוף הרוב את המיעוט, (ב) מותר לאלה המעוניינים להצטרף לחתום על ההסכם, (ג) גם אפשר לכוף את המתנגדים לתוס' שיצטרפו, ובתנאי שינתן גם לאלה המתנגדים הזכות המלאה לקבל חלקם כנ"ל, עם אפשרות לתיקונים בהסכם כנדרש, (ד) לדייר בקומת גג אם לא יכול לקבל בהרחבה את חלקו, יש לתת לו זכות לקבל את חלקו בחלק שמעל דירתו מאחר וללא תמ"א 38 יכלו לקבל את זה, ובתנאי שחלק החסר יש בו כדי חלוקה, דלא"כ יש לפצותו לפי ערך לחסר.
במידה ויהי' ויכוח יוכרע הדבר ע"י בורר מוסכם עפ"י ד"ת.
וע"ז באתי עה"ח
משה אורי אייזנשטיין